几个月后，于利东感觉连永宁说的对，自己拿的这两笔钱在万晟公司都有记录，便取了二万元现金交给万晟公司会计，冲抵之前领取的款项。

三年前，有人向相关部门举报于利东在锅炉厂改制过程中存在贪污的情况，随后于利东被要求配合调查，之后被留置，此后案件被移送到了检察机关。

于利东被羁押后，整个人一下就懵了，不知道检察机关都掌握了什么材料，便在检察机关只掌握其受贿二万元线索的情况下，主动交代了其向管克宇索取现金十万元的事实。此后，于利东向检察院退还部赃款。

“另外，根据在案证据显示，锅炉厂属国有企业，是一九九二年三月一日成立的，二零零二年底，锅炉厂破产，进行企业改制，二零零七年九月被吊销营业执照。

被告人于利东担任锅炉厂厂长后，其厂长身份一直未被上级部门下文件免除。锅炉厂改制完毕后半年后，他又被上级主管部门任命为县水泥厂的厂长，负责水泥厂的改制工作。

锅炉厂通过整体出让土地实现改制，在此过程中，于利东一直担任企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。

二零零三年五月，于利东与锅炉厂签订解除劳动关系的协议。

在于利东向万晟公司索要费用的时候，他已经与锅炉厂解除了劳动合同，不再是锅炉厂的厂长，贪污罪的主体是国家工作人员，属于身份犯。

于利东已经解除了劳动关系，在锅炉厂不再担任职务，是否构成贪污罪，我觉得存疑。”曹永正说完看向方轶。

“被告人于利东在解除劳动关系后，是否还在担任企业改制领导小组的组长？”方轶一边翻看案卷材料一边问道。

“是，他一直担任组长，直至锅炉厂改制结束。”曹永正点头道。

“你怎么想？”方轶抬头看向他。

“我想给被告人做无罪辩护，理由是：

锅炉厂作出决定，与厂二百一十二名在册职工解除劳动关系，其中包括于利东。

于利东与锅炉厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》。同年五月，于利东在县里失业管理办公室进行了失业人员登记。

随后，于利东的人事档案移交劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳。此时，他与国有企业完脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，他协调锅炉厂的拆迁工作是受万晟公司董事长管克宇之托，之后他向万晟公司董事长索要的十万元，我觉得应该被认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。”曹永正心中有点忐忑，这是他第一次找方轶探讨案情。

方轶向后靠在椅子上，揉了揉太阳穴：“我记得20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在‘身份论’和‘职责论’的激烈争论。

但是在一九九七年《刑法》修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳‘职责论’。

不能单纯的通过被告人的‘身份’来认定，而应当结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员……”方轶话说到一半，停住了，看着小胖子曹永正，不再说话。

曹永正听完方轶的话，若有所思：“也就是说，被告人是否为国家工作人员，不是取决于是否与锅炉厂解除劳动关系，而是取决于他实质上是否仍然在锅炉厂从事监督、管理国有资产的公务。”

“对喽！这就是司法机关的主流观点。你接着往下说。”方轶对曹永正的反应还是挺满意的，至少说明眼前这个小胖子不是榆木疙瘩，只是知识体系有些陈旧需要更新。

“也就是说，锅炉厂改制期间，被告人于利东作为改制领导小组组长，仍然是锅炉厂实际上的‘一把手’，对锅炉厂国有资产的监督和管理负有责任。

于利东虽然与锅炉厂签订了解除劳动关系的协议，并进行了失业登记，但其并非一般职工，他仍然在履行着厂长的职责，仍然是改制领导小组组长，实际负责管理锅炉厂的一切事务，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

在案证据中，于利东的口供与证人的证言都有提到，在锅炉厂的土地转让过程中，于利东为万晟公司提供了职务上的帮助。

另外，虽然土地使用权归了万晟公司，但是锅炉厂职工搬迁及职工安置是锅炉厂改制领导小组的工作，于利东在动员职工搬迁，保证拆迁顺利完成的过程中，为万晟公司提供了帮助。

顺了！都捋顺了！”曹永正的小眼神放出喜悦的光。

之前他一直挠头是因为本案被告人的身份问题一直无法确定下来，现在身份问题解决了，后面的事自然也就捋顺了。

“别急，被告人构成贪污罪，那咱们律师的工作在哪？总不能开庭的时候发言说：公诉人说的都对，我们没有任何意见吧！”方轶笑呵呵的看向他。

“不会，我觉得这案子还是有辩护的点的。”曹永正略显尴尬的挠了挠头。

“哦？你说说看。”方轶觉得眼前的小胖子挺有意思的。

“案发时，检察机关只掌握了于利东从万晟公司取得一万元差旅费现金支票和一万元拆迁补偿现金支票的情况。

但是后来于利东把这两笔钱已经还给了万晟公司。所以我认为，检察机关指控于利东从万晟公司处受贿二万元的事实，证据不足，不能成立。

案发后，被告人于利东主动交代了他向万晟公司董事长管克宇索取现金十万元的犯罪事实。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的……”

因此，于利东主动交代其向万晟公司董事长索取现金十万元的犯罪事实，应当算是首论。

如果没有后面于利东向万晟公司董事长索要十万元的事，我准备为被告人于利东做无罪辩护，但是有了这十万元，我只能做罪轻辩护。不过有自首情节……，我想为被告人争取缓刑。”曹永正的小眼睛里充满了自信的眼神。

“嗯，这个案子判决下来了，告诉我一声。”方轶满意的点了点头，他感觉这小胖子很有灵性，属于祖师爷赏饭吃那一类人，可以培养。

方轶抬头见窗外的天空已经黑了，急忙看了一眼手表：“我得去火车站接人了，不跟你聊了哈。”说完，便提起包，快步走了出去。

曹永正答应一声，看了眼手表，已经快八点了。他没想到聊了这么久。(本章完)